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汪正楼律师 汪正楼律师,南京信息工程大学法律系毕业,现为江苏千树律师事务所律师,合伙人,三年国家级企业集团法务工作经验,十年专职律师从业经验,具有丰富的案件办理和法务管理工作经验。擅长领域:劳动维权、用工筹划。服务内容:申... 详细>>

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女神节,逃不过的尴尬!

| 作者:汪正楼 律师 |

| 来源:劳动法江湖(ID:njldfjh) |

| 转载请联系授权(微信ID:13913302846) |



女神节,逃不过的尴尬



01

起由

今天是妇女节,不过今天的人们觉得妇女这个词很老土,于是便称“女生节”、“女神节”。

在消费至上、娱乐至死的年代,妇女节已经很少有人关注她本来的意义了。

具体的意义我们不在这里阐述,今天跟大家分享一则案例,来说说劳动用工中女职工的一些法律风险点。



02

案例

李某进入某公司从事文员工作,签订了为期三年的劳动合同。

后来,李某发现怀孕,告知了公司。怀孕后,李某一直感觉不舒服,到医院检查后,医院建议在家休息,于是李某向公司请假。

陆续请了三个月假以后,公司突然通知李某,让李某无论如何要来公司上班,否则,公司只能辞退她了。但李某因为身体原因确实不能去上班,便没有去公司上班。

之后,公司便以李某无故旷工为由,与李某解除了劳动合同。

于是,李某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,要求公司赔偿违法解除劳动合同赔偿金、支付产假工资、至哺乳期结束前的工资、生育费用。

最终仲裁委裁决公司赔偿违法解除劳动合同赔偿金,其他请求并未支持。法院的判决同裁决一致。

那么,为什么没有支持产假工资、至哺乳期结束前的工资、生育费用的请求呢?

请看以下第1点的分析。



03

问题

1、违法解除“三期”女职工后,女职工应该怎么做?

用人单位违法解除劳动合同后,劳动者可以请求用人单位支付赔偿金,也可以请求继续履行合同,赔偿仲裁、诉讼期间的工资损失。

从逻辑上看,赔偿金与继续履行并赔偿工资损失只能选择其中一项。

请求赔偿金就意味着同意不再继续履行合同,同意解除,只是解除不合法,对于不合法的解除行为,用人单位要承担法定的责任。

请求继续履行并赔偿工资损失,就是不同意解除合同,要求撤销用人单位的解除决定,按劳动合同继续履行。

二者不能并存,只能选择其一。

以上案例,李某认为两个请求都可以得到支持,坚持不改请求,最终只能支持违法解除赔偿金。

为此,当用人单位违法解除“三期”女职工时,女职工要计算一下,赔偿金与继续履行至三期结束工资,哪项数额高,就请求哪项,切不要两项都请求。

2、能否与“三期”女职工解除劳动合同?

对于用人单位来说,“三期”女职工相对不太容易管理,用工成本相对较高。

但是不是只要是在“三期”之内,就不能解除劳动合同呢?

当然不是。

《劳动合同法》限制了不能依据第四十条(非过失性解除)、第四十一条(经济性裁员)与“三期”女职工解除劳动合同,但并未限制依据第三十九条(过失性解除)解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条规定的是用人单位过失性解除劳动合同的情形,如果三期女职工符合以下情形,用人单位仍然可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)符合劳动合同无效或部分无效的情形的;

(六)被依法追究刑事责任的。

当然,要使用《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同,对用人单位的举证要求比较高,对解除“三期”女职工的,对用人单位的举证责任更加苛刻。用人单位要做好平时规章制度的建设,注意收集证据,最终合法解除劳动合同(请参考严重违纪了,你真的能将他KO掉吗?)。

3、女职工要求保胎怎么办?

严格说来,劳动法并没有规定保胎假。但现在很多女职工一怀孕就要保胎,这怎么办呢?

这要分情形来看。

如果确实有相关医院的诊断证明不适合上班的,且按用人单位的请假要求履行了请假手续,用人单位可以给其法定的医疗期,在医疗期内可以按最低工资的80%发放工资。

如果医疗期满后以后还是不能来上班的,这时能依据《劳动合同法》第四十条以医疗期满来解除吗?

不能,因为《劳动合同法》第四十二条规定了,在“三期”内不得依据第四十条解除。

这时,可以与其商量不解除劳动合同,但工资继续按病假工资发放,或按事假来处理。

如果协商未果,可能要想其他办法(请参考选好解除理由,解除劳动合同也不是难事!)。



04

最后

对于“三期”女职工的处理有以下几个建议:

1、注意要人性化;

2、注意规章制度建设;

3、注意收集和保留证据;

4、注意程序要合法。




-END-


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