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汪正楼律师 汪正楼律师,南京信息工程大学法律系毕业,现为江苏千树律师事务所律师,合伙人,三年国家级企业集团法务工作经验,十年专职律师从业经验,具有丰富的案件办理和法务管理工作经验。擅长领域:劳动维权、用工筹划。服务内容:申... 详细>>

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律师姓名:汪正楼律师

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在劳动争议中赔钱了,是法律不好?还是别人太坏?

起由

昨天一个公司的HR咨询我,说公司在去年10月份聘用了一个员工,在试用期内觉得不合适,要求员工离开公司,员工在11月底离开了公司,在今年2月份时才给员工出具解除劳动合同通知书。现在员工申请劳动仲裁,要求公司支付至2月份的工资,还要回去上班,还要到劳动监察投诉补交至2月的社会保险。

昨天还接到一个劳动者的咨询,说他在一个公司上班,试用期一个月,领导觉得她不合适,要辞退她。她觉得她工作很好,这个领导太不像话了,怎么可以辞退她,她要回去上班,加班、社保、公积金一样不能少,一定要跟公司搞到底。

我简直怀疑他们双方都把电话打到我这里来了,应该没有这么巧的事吧。

以上两个问题,从法律层面上看,认定公司违法解除的可能性很大,我给公司的建议是赔点钱协商解决,给劳动者的建议是要一个月工资的赔偿算了。

为什么会产生劳动争议?这个问题很复杂,站在用人单位的角度,总结起来两方面的原因,一是没有做好法律风险的防范,二是没有做好沟通协调工作。

就拿开题的咨询案例来说,做到以上两点就不会存在后续的这些纠纷了。下面我们详细分析一下。



防范

很多用人单位以为既然是试用期,那就是想让他走,他就得走。这只是用人单位自己的一厢情愿,过于想当然了。有这种想法,产生劳动争议将不可避免。

试用期内解除劳动合同也要符合法律的规定,也要严格按照法律程序来办理。

在试用期内内能依据《劳动合同法》第三十九条(过失性解除)和第四十条第一项(医疗期满)、第二项(不能胜任工作)解除劳动合同。

其中第三十九条的第一项“不符合录用条件”操作最为简便,也不需要支付任何补偿。

第一步,制定录用条件(可参考《如何制定一份实用的录用条件》);

第二步,将制作好的录用条件告知劳动者(签字确认);

第三步,有证据证明有不符合录用条件的情形;

第四步,解除前通知工会,并听取工会意见;

第五步,决定与劳动者解除劳动合同;

第六步,将解除决定告知劳动者(二至六步参考《严重违纪了,你真的能将他KO掉吗?》)。



沟通

当拟决定要与试用期员工解除劳动合同后,完成之上的第一、二、三步后,可以先与员工好好协商,可以建议员工自己提出辞职,因为由员工自己提出辞职,法律风险是最小的,也不会激化矛盾。

如果员工这时不愿意自己提出辞职,可以将已经完成的步骤告诉他,必要时可以将部分材料出示给他,告诉他相关的法律规定,建议他去进行相关的咨询。当员工意识到自己不可能从中得到利益的时候,选择自己辞职的可能性就比较大。

如果最终员工不愿意自己辞职,那再走下面两步。


小技巧:通知送达的问题

在开题的案例中,公司认为员工自己走了,这个问题就解决了,其实不然。

这涉及到向员工送达通知的问题。

比如一个员工突然不来公司上班了,千万不能认为是自动离职,以后就没有问题了。万一再回来要求继续履行合同,或是反咬一口说是单位口头辞退,那就非常被动。

对于不来上班的员工,公司应当在第一时间询问为什么不来上班,如果确实是因为有事来不了,那要让员工办理请假手续,如果故意不来,或直接就联系不到,那就要向其发出限期上班的通知。到时间还未来上班,再走严重违纪的程序。

发通知就涉及到发到哪里的问题。很多员工的户籍地址与实际居住地址并不相同,按户籍地址寄送通知很有可能无法送达。

我们通常用在劳动合同里约定送达地址的方法来解决这个问题。即在劳动合同中明确约定送达的邮寄地址,将文件邮寄到约定地址即为送达,如果地址发生变化,要以书面形式通知公司,否则即使邮件被退回,也视为送达。

在具体操作时,我们建议选择EMS来寄送,并且在面单上填写上通知的内容,保留好寄件联。

对于送达其他通知同样适用。



结语

为什么总有人跟你死杠到底?

因为利益,当无利可图时,谁还会在乎这些?

用人单位只有做好法律风险防范和沟通协调工作,员工关系管理才能变被动为主动,最终有效化解劳动争议,促进组织健康发展

《劳动合同法》实施十年了,劳动争议案件有增无减,劳资矛盾愈发突出,用人单位一定要好好反思了。



-END-


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