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汪正楼律师 汪正楼律师,南京信息工程大学法律系毕业,现为江苏千树律师事务所律师,合伙人,三年国家级企业集团法务工作经验,十年专职律师从业经验,具有丰富的案件办理和法务管理工作经验。擅长领域:劳动维权、用工筹划。服务内容:申... 详细>>

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律师姓名:汪正楼律师

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违法生育的这5个问题,令人头疼!产假?工资?限制?解除?

劳动法对孕期、产期、哺乳期的女职工有特殊保护,但前提是符合计划生育政策。

实务中常会出现违法生育的情形,那么,违法生育的女职工享受产假吗?有产假工资吗?受《劳动合同法》第四十二条的保护吗?可以解除劳动合同吗?
对以上问题回答如下:
一、违法生育可以休产假吗?
《劳动法》第六十二条规定,女职工生育享受不少于九十天的产假。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定,女职工生育享受98天产假。各地对产假又作了补充规定,大多数作了延长。
产假是为了保障生育女职工有充足的时间恢复身体健康,以及保障新生儿的健康成长而设立的休假制度。职工的身体健康权及幼儿的生存权是最基本人权,相对于用人单位的用工管理权要高得多。
因此,只要有生育的事实,女职工就有休产假的权利,休产假不以符合计划生育政策为前提。而且,以上法律关于产假的规定也没有要求必须符合计划生育政策。
休产假也是劳动保护的一部分,在2012年修订《女职工劳动保护特别规定》时删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理”的条文。
所以,女职工只要有生育的事实就享有休产假的权利。
二、违法生育要发放产假工资吗?能享受生育保险待遇吗?
《人口与计划生育法》第二十四条规定,国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度,促进计划生育。
《社会保险法》第五十四条规定,用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。
第五十六条规定,女职工生育享受产假,可以按照国家规定享受生育津贴,生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。
生育津贴其实就是产假工资,参加了生育保险,发放的是生育津贴,没有参加的,用人单位支付产假工资。
生育保险的作用是为了促进计划生育,如果违反计划生育政策就是背离了生育保险的宗旨,不应该享受生育保险待遇。
三、违法生育的女职工在“三期”内受《劳动合同法》第四十二条的保护吗?
用人单位解除劳动合同的情形概括为以下三类:过失性解除(《劳动合同法》第三十九条);非过失性解除(第四十条);经济性裁员(第四十一条)。同时,第四十二条规定不得依据第四十条(非过失性解除)、第四十一条(经济性裁员)解除“三期”女职工。
“三期”女职工的特殊保护是为了保障生育女职工有充足的时间恢复身体健康,以及保障新生儿的健康成长而设立的制度。第四十二条只描述为“女职工在孕期、产期、哺乳期的”,并没有特别规定一定要符合计划生育,对于“三期”女职工的保护,《劳动合同法》并未区分是否为合法生育。
另外,在2012年修订《女职工劳动保护特别规定》时删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理”的条文。
所以,只要有生育的事实,无论是否违反计划生育政策,就应当适用第四十二的规定。
四、能以违法生育为由解除劳动合同吗?
“三期”女职工不得依据第四十条(非过失性解除)、第四十一条(经济性裁员)解除“三期”女职工,但可以依据第三十九条解除(过失性解除)。
《劳动法》、《劳动合同法》立法宗旨是为了保护劳动者的合法权益,对于用人单位解除劳动合同有严格的限制,一定要有明确的法律规定,并且符合法律规定的程序要求。
《劳动合同法》第三十九条并没有规定违反计划生育政策可以解除劳动合同,同时“三期”女职工又受到第四十条、第四十一条解除的限制。
所以,不能直接以违反计划生育为由解除劳动合同。
五、能将违法生育规定为是违反严重违反规章制度,再以严重违反规章制度解除劳动合同吗?
有人认为可以,规章制度是用人单位劳动管理最主要的依据,违反计划生育对用人单位的生产经营造成了不利影响,将这种情形规定为严重违反规章制度,可以以此为由解除劳动合同。
有人认为不可以,直接将违反计划生育规定为严重违反规章制度本身就是不符合女职工特殊保护的立法宗旨,应属无效。
笔者认同第二种观点。
规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据,但前提是内容要合法合理。
制定规章制度主要是为了保障用人单位能够进行有效的劳动管理,是用人单位用工自主权的体现,违反计划生育确实给用人单位造成了一定的影响,但女职工的健康权、婴儿的生存权要高于用工管理权,将违反计划生育规定为严重违反规定制度并不具有合法性与合理性。这与我们上面讨论的是否享受产假道理是一样的。
所以,我们不建议直接将违反计划生育规定为严重违反规章制度,但可以严格各种请假制度与流程,完善病假复查制度,及如何界定合理的工作指示等内容,将这些行为规定为一般违纪,次数多了就转化为严重违反规章制度,巧妙使用解除理由的转化,同样可以达到解除目的。



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