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汪正楼律师 汪正楼律师,南京信息工程大学法律系毕业,现为江苏千树律师事务所律师,合伙人,三年国家级企业集团法务工作经验,十年专职律师从业经验,具有丰富的案件办理和法务管理工作经验。擅长领域:劳动维权、用工筹划。服务内容:申... 详细>>

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劳动合同

错了?自用工之日起一个月内签订劳动合同的做法错了?

自《劳动合同法》实施以来,劳动纠纷逐年增多,用人单位经常败诉,处于非常不利的境地。面对这种状况,用人单位真的就没有办法了吗?

为了规范用人单位的用工行为,减少劳动争议的发生,南京江宁经开区法院发布了《劳动争议法官教你合法维权100条》(文末附有全文链接)。
笔者将结合案例和司法实务详细阐述为何这样规定、法律依据以及防范措施等。用人单位如能按照条文和笔者的分析对照完善用工制度,完全可以在不增加成本的基础上减少劳动争议的发生。
今天分析第9条,本条主要说明的是劳动关系建立时间的问题。



【第9条】

用人单位与劳动者建立劳动关系的起始时间是用工之日(包括岗前培训之日),而非签订劳动合同之日或者转正之日。自用工之日起,用人单位即开始承担用工责任和风险。

【案例】

2017年3月18日,方某在网站看到某公司在招聘电话客服,前往公司进行面试,公司让其3月20日来公司参加培训。3月23日培训期间,公司法定代表人要求方某停止培训离开公司。

2017年5月4日,方某向劳动人事争议仲裁委员会提出申请,要求公司支付三天工资413元。

2017年5月11日,仲裁委作出不予受理通知书,决定对该案不予受理。方某不服起诉至人民法院,诉讼请求同仲裁请求。

法院认为,方某虽然在公司培训了三天,但岗前培训是为了员工能够适应工作,已经属于实际用工,双方建立劳动关系,公司应该按照约定工资标准支付相应工资。法院判决支持方某的诉讼请求。

【分析】

一、劳动关系什么时间建立?

《劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”

依据以上规定,劳动关系的建立时间为用人单位的实际用工之日。

实际用工之日是指劳动者在用人单位的劳动管理下提供有偿劳动之日。劳动者到用人单位入职、上班,提供劳动,就是实际用工,双方建立劳动关系。

二、岗前培训阶段双方是否建立劳动关系?

判断双方是否形成劳动关系的标准是有无用工行为,这里的用工应该作广义上的理解,而不能局限于在工作岗位上正式提供劳动。

用工不仅包括了用人单位的实际用工,也包括为了实际用工而进行的岗前培训。岗前培训是为了实际用工而做的准备,进行岗位培训也是用人单位的用工行为。

《劳动法》第3条规定:“劳动者享有接受职业技能培训的权利。”岗前培训是劳动者的权利,也是用人单位的义务。岗前培训是用工的一种形式,是用人单位用工的组成部分。

以上理解在《江苏省劳动合同条例》中也有所体现,其第13条第2款规定:“用人单位安排劳动者参加上岗前培训、学习的,劳动关系自劳动者参加之日起建立。”

三、签订了劳动合同,但未实际用工,是劳动争议吗?

建立劳动关系应当签订劳动合同,但签订了劳动合同不代表建立了劳动关系。

因为用人单位进行实际用工时双方才建立劳动关系,如果双方先签订了劳动合同,但并未实际用工,双方并不建立劳动关系。此时如果发生争议为普通民事纠纷,直接向法院提起民事诉讼即可。

四、什么时间签订劳动合同比较好?

一般情况下,用人单位都是在用工后一个月内与劳动者签订劳动合同。这样做符合劳动合同法的规定,但其实存在很大的风险。

市场主体通过合同的形式来确定交易活动,正常的顺序是商谈达成合意、签订合同、履行合同、合同解除或终止。劳动力的交易活动也应当如此,劳动者与用人单位达成用工合意、订立劳动合同、履行劳动合同、劳动合同解除或终止。正常顺序应该是先签订劳动合同再实际用工。

为什么在实务中我们通常是先实际用工,再签订劳动合同呢?这是源于大家对签订劳动合同宽限期的误解。

《劳动合同法》第十条第二款规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

这本来是对针对用人单位不与劳动者签订劳动合同的惩罚性规定,反倒让大家误以为先用工,再在一个月内签订劳动合同是法律的正常要求。

那么,签订劳动合同与实际用工的顺序怎样选择呢?我们来分析一下其中的风险就知道该如何选择了。

如果先实际用工,再在一个月内签订劳动合同。

当实际用工后,在准备签订劳动合同时,双方协商劳动合同的内容发生分歧,无法达成一致怎么办?

这时,用人单位已经实际用工,双方已经建立劳动关系,劳动关系的解除是个难题。法律没有规定因劳动合同内容不能达成一致可以解除劳动关系。除非劳动者自己辞职,否则用人单位将很难快速有效低成本的解除劳动关系。

如果先签订劳动合同,各项内容双方已经协商一致,并确定在劳动合同中,双方的权利义务是确定的,依约履行劳动合同即可。

同时,还可以在合同中约定在未实际用工前在某些情况下可以解除合同,还可以针对特殊情形约定违约金。因为还未实际用工,双方未建立劳动关系,不适用劳动合同法,自然可以对合同的解除和违约金进行约定。

所以,我们建议用人单位在未实际用工之前,与劳动者协商好劳动合同的内容,签订好劳动合同后再实际用工。



点击请看《劳动争议法官教你合法维权100条》全文


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